Incompatibilité de la contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés de 3%

La Cour de Justice de l’Union Européenne a considéré dans sa décision du 17 mai 2017 (1er ch., 17 mai 2017, aff. C-365/16, AFEP) que la contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés de 3% prévue aux dispositions de l’article 235 ter ZCA du Code général des impôts était contraire aux dispositions de la Directive mère-fille (n°2011/96/UE du 30 novembre 2011) lorsque cette contribution s’applique aux redistributions de bénéfices provenant de filiales établies dans un Etat membre de l’Union européenne.

En application des dispositions de l’article 235 ter ZCA du Code Général des Impôts (ci-après « CGI »), la contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés de 3% (ci-après la « Contribution de 3% ») est due par les entreprises passibles de l’impôt sur les sociétés au titre des bénéfices qu’elles distribuent au sens des articles 109 à 117 du même code.

Le Conseil d’Etat, le 27 juin 2016, s’est interrogé sur la constitutionnalité de ce régime et sur sa compatibilité avec la directive mère-fille. Dans ce contexte, le Conseil d’Etat (arrêt du 27 juin 2016, n° 3999024, AFEP) a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE »).

Dans sa décision du 17 mai 2017, la CJUE considère que :

« L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 2011/96/UE du Conseil, du 30 novembre 2011, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, telle que modifiée par la directive 2014/86/UE du Conseil, du 8 juillet 2014, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une mesure fiscale prévue par l’Etat membre d’une société mère, telle que celle en cause au principal, prévoyant la perception d’un impôt à l’occasion de la distribution de dividendes par la société mère et dont l’assiette est constituée par les montants des dividendes distribués, y compris ceux provenant des filiales non-résidentes de cette société. ».

Toutefois, selon la CJUE, la Contribution de 3% ne constitue pas une retenue à la source.

Au regard de cette décision, pour le passé, les contribuables ayant contesté la Contribution de 3 % pourraient obtenir gain de cause sur la quote-part des redistributions de bénéfices de filiales européennes.

Concernant les redistributions de bénéfices réalisés par des filiales françaises ou d’un Etat tiers à l’Union européenne, les contribuables devraient pourvoir contester l’application de la Contribution de 3% sur le fondement de la « discrimination à rebours ». Le Conseil constitutionnel pourrait être saisi de cette question par le Conseil d’Etat, qui est désormais appelé à statuer sur le recours présenté par l’AFEP.

Par ailleurs, pour l’avenir la question de la suppression totale de la Contribution de 3 % se pose à nouveau même si son champ d’application avait été modifié depuis le 1er janvier 2017.