Actualités réglementaires – automne 2018

AVANT MÊME LA FIN DE L’ANNEE, LES ECHEANCES DE 2019 SE PROFILENT DEJA !

Alors que notre actualité règlementaire de l’été révélait des dates butoir importantes d’ici la fin de l’année, les développements règlementaires entre le mois d’août et le début octobre mettent en évidence un nombre conséquent de réglementations à venir, à prendre en compte pour 2019.

La présente note revient sur l’actualité récente, qui traduit ces évolutions dont certains –les implications règlementaires du Brexit– appellent une attention immédiate.

1. Point d’étape sur les discussions à l’AN du projet de loi PACTE

Les discussions se poursuivent à l’Assemblée Nationale sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) avec l’adoption (en première lecture) des dispositions les plus pertinentes pour les acteurs du secteur financier :

  • Une habilitation à réformer par ordonnance, dans les 24 mois, le droit français des sûretés sur un certain nombre d’aspects, dont le droit du cautionnement ou encore l’extension du procédé du Dailly (possibilité de céder une créance à titre de garantie) au-delà du cercle des établissements financiers ;
  • Une modification des règles de l’assurance-vie « eurocroissance », en assurant une garantie du capital mais seulement après dix ans (ce qui doit donner à l’assureur la liberté d’investir dans les entreprises ou les infrastructures durant cette période) et l’introduction d’un dispositif anti abus, limitant la possibilité d’utiliser l’assurance vie pour transmettre une partie de son capital ou une entreprise familiale en franchise d’impôts ;
  • Une réforme du démarchage bancaire et financier, alors qu’il était perçu comme surtransposant le régime européen des offres de titres financiers ;
  • Une réforme du régime des succursales d’entreprises d’investissement de pays tiers ;
  • Une réforme du régime des investissements étrangers en France ;
  • La création d’un régime français des offres de jetons (initial coin offerings), avec des débats intéressants sur la réforme, inaboutie selon certains, du droit au compte pour les émetteurs se conformant au régime supervisé par l’Autorité des marchés financiers.

2. Loi sur le secret des affaires

Avec la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018, la France a enfin transposé la Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur les secrets d’affaires, notamment en introduisant (dans le Code de commerce) une définition du secret des affaires protégé.

Si les nouvelles règles ne devraient pas impliquer une révolution culturelle dans le secteur financier, on peut relever qu’elles permettent de revendiquer en justice la protection d’informations d’ordre commercial (fichiers clients, études de marché, prix), stratégique (plan de rachat, business plan) ou technique (recettes, algorithmes, procédé de fabrication). La protection est toutefois conditionnée à la preuve par la victime du détournement qu’elle avait bien mis en place des mesures concrètes de protection (règles de confidentialité internes, restriction d’accès, cryptage, sensibilisation et formation des équipes). 2

Le droit de poursuivre est étendu aux tiers ayant exploité les informations confidentielles d’autrui sans pour autant avoir participé au détournement desdites informations, dès lors qu’ils connaissaient – ou aurait dû connaître – l’origine frauduleuse des informations. Cette possibilité de poursuite s’exerce toutefois dans les limites du droit à la liberté d’expression (cf. protection des journalistes).

Les nouveaux textes impactent aussi les débats judiciaires et le débat contradictoire, en permettant au juge de (i) limiter la communication d’un document à une version expurgée ou (ii) restreindre l’accès du document à un groupe déterminé de personnes.

Même si la loi doit encore être complétée par décret pour certaines précisions, les établissements financiers devraient d’ores et déjà vérifier si leurs mesures de protection exigées par le texte sont effectivement bien en place (elles doivent l’être déjà eu égard au secret professionnel).

3. Loi sur le « droit à erreur »

(Loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance)

Sans revenir sur les développements de mes collègues fiscalistes dans leur dernière newsletter, le législateur a prévu quelques impacts notables en matière de services financiers.

Au-delà d’un ajustement à la marge (article 47) des dispositions relatives au régime d’exemption des fournisseurs de réseaux ou de services de communications électroniques pour l’exercice de services de paiement ou d’émission de monnaie électronique à leurs abonnés (exemption TELCO), la loi prépare le terrain à une refonte (article 55) du taux effectif global (TEG), en habilitant le Gouvernement, dans les 12 prochains mois, à :

  • supprimer la mention obligatoire du TEG dans les contrats de crédit aux entreprises à taux variable ;
  • clarifier et harmoniser le régime des sanctions civiles applicables en cas d’erreur ou de défaut de ce taux, pour veiller au caractère proportionné de ces sanctions civiles au regard des préjudices effectivement subis par les emprunteurs.

4. Finalisation de la transposition de la Directive sur les comptes de paiement

Le 7 septembre 2018 ont été publiés au Journal officiel deux textes achevant de transposer la Directive n°2014/92/UE du 23 juillet 2014 sur « la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base » (connue sous son acronyme anglais « PAD ». Pour mémoire, cette Directive a été complétée par le Règlement Délégué (UE) n°2018/32 qui vise à harmoniser l’information tarifaire au sein de services rattachés à un compte de paiement.) :

  • le décret n° 2018-774 du 5 septembre 2018 fixe une dénomination commune des principaux frais et services bancaires ; et
  • l’arrêté du 5 septembre 2018 :
    • fixe les modalités d’information de la clientèle et du public sur les conditions générales et tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt ou d’un compte de paiement tenu par un établissement de paiement ;
    • prévoit la mise à disposition du « document d’information tarifaire » au format européen pour le 31 juillet 2019 ;
    • supprime l’obligation d’affichage des tarifs en agence, tout en renforçant les modalités de mise à disposition de l’information tarifaire et prévoit enfin la mise à disposition d’un glossaire reprenant les termes et définitions relatifs aux services les plus représentatifs.

5. Développements de l’application program interface de la société STET

Pour mémoire, en France, le système de compensation interbancaire STET a été missionné par ses actionnaires 3 pour proposer un standard d’application program interface (API) nécessaire pour satisfaire aux normes ouvertes communes et sécurisées de communication prévues par la 2ème Directive sur les services de paiement (DSP2) 4. L’initiative se retrouve concurrente d’autres qui ont pu émerger partout en Europe 5. STET a publié le 13 septembre 2018 une version actualisée de son API en projet, qui pour mémoire devra être opérationnelle au 14 septembre 2019, date d’entrée en vigueur des normes ouvertes communes et sécurisées de communication.

6. Jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne

Dans deux arrêts du 13 septembre 2018, la CJUE s’est prononcée sur la portée des dispositions des Directives bancaires et des services d’investissement relatives au secret professionnel des autorités de supervision concernant les banques et autres prestataires de services d’investissement supervisés 6 .

Plus spécifiquement, la CJUE apporte un éclairage sur l’obligation des autorités de supervision de répondre favorablement aux demandes de communication de pièces susceptibles de défendre les intérêts de personnes (i) sanctionnées disciplinairement ou (ii) menant des procédures civiles ou commerciales contre les établissements supervisés.

En l’occurrence, tout en soulignant la nécessité d’interpréter strictement le champ possible de divulgation, la CJUE s’appuie sur la Charte des droits fondamentaux de l’UE pour considérer que les autorités et juridictions compétentes « doivent mettre en balance l’intérêt du demandeur à disposer des informations demandées et les intérêts liés au maintien de la confidentialité de ces mêmes informations couvertes par le secret professionnel, avant de procéder à la divulgation de chacune des informations confidentielles sollicitées ».

7. Point d’étape sur les implications d’un Brexit sans accord de retrait/transition

7.1 Rapports du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (HCJP)

Dans sa synthèse du 6 juillet 2018 sur les implications pour les services bancaires et d’investissement (ii) la gestion d’actifs et (iii) l’assurance, le HCJP avait notamment exposé avec clarté les impacts à prévoir sur les contrats en cours des établissements concernés par le Brexit.

En complément de sa synthèse publiée au début de l’été, le HCJP a également publié 12 septembre 2018 son rapport sur les implications du Brexit pour le secteur assurantiel.

Enfin, même si les rapports du HCJP ne l’évoquent pas, on peut signaler la publication par l’ISDA en juillet 2018 du nouveau contrat-cadre ISDA de droit français, qui permet non seulement une utilisation par toute partie d’un Etat membre de l’UE mais surtout de permettre, grâce à la coopération européenne 4

(Règlement Bruxelles), à celui qui se prévaut d’une décision en France de pouvoir la faire reconnaître dans les autres Etats membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une quelconque procédure.

7.2 Position du Gouvernement britannique

Dans sa Guidance du 23 août 2018 (actualisée le 24 septembre) et notamment celle spécifique sur les services financiers, le gouvernement britannique donne sa perception des problématiques à retenir par les acteurs financiers.

7.3 Projet de loi du Gouvernement français sur le Brexit du 3 octobre 2018

Il était prévu que les négociations en cours entre l’UE et le Royaume Uni s’achèvent cet automne afin de laisser aux Etats membres de l’UE le temps nécessaire pour ratifier un éventuel accord de retrait.

Compte tenu du caractère hypothétique de l’accord et son contenu, le Gouvernement choisit sans surprise le véhicule législatif de l’ordonnance pour prendre toutes mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’UE qui dépasse le cadre de compétence exclusif de l’UE. Ce choix permet effectivement l’adoption de mesures législatives à bref délai dont le contenu dépend justement de l’issue des négociations en cours, peu importe que ces négociations aboutissent finalement à cet accord de retrait et/ou une période de transition pour le secteur des services financiers.

A l’adoption de ce projet de loi, le Gouvernement disposera de 6 ou 12 mois (selon les domaines), pour prendre les ordonnances requises.

8. Enquête concernant la Danske Bank

L’étendue des manquements sur une dizaine d’années révélé par cette affaire qui a encore fait l’objet de développements en septembre 2018 et des sommes considérables finalement liées à du blanchiment, montre que le législateur européen se focalise sans doute trop sur les évolutions législatives et moins sur leur application uniforme en Europe.

Les conclusions de cette affaire nous semblent pouvoir enrichir les procédures des établissements assujettis à la lutte contre le blanchiment (classification des risques & relations transfrontières).

9. Protection des données

Par décret n°2018-687 du 1er août 2018 pris pour l’application de la loi informatique et libertés modifiée 7 , la France achève de préciser certains ajustements requis par le RGPD et de transposer la Directive 2016/680 du 27 avril 2016, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement de données relatives aux infractions pénales. Il apporte surtout quelques précisions sur l’exercice de leurs droits par les personnes concernées.

10. Dé-surtransposition des Directives européennes

Dans son projet de loi déposé le 3 octobre 2018, le Gouvernement engage un processus de révision de notre droit –dans différents domaines– pour revenir sur certaines surtranspositions antérieures, notamment dans les domaines suivants :

• Publicité des crédits à la consommation et immobiliers ;

Suppression de l’assujettissement par la loi ALUR des syndics à la lutte anti-blanchiment ; et

Limitation du champ de l’encadrement des rémunérations pour les gestionnaires AIFM.


3. [Crédit Mutuel, BNP Paribas, BPCE, Crédit Agricole, la Banque Postale, le Groupement Cartes Bancaires et Société Générale.]title= « Retour à la note 31 dans le texte » href= »#ref3″>

4 Règlement Délégué (UE) 2018/389 de la Commission du 27 novembre 2017.

5 Les autres alternatives comprenant l’“Evaluation Group” européen et 4 autres initiatives nationales telles que le “Berlin Group”, l’“Open Banking UK”, la “Polish Bank Association” et la “Slovak Banking Association”. Ce qui est d’ailleurs critiqué par certains dans la mesure où cela ne crée pas les conditions pour l’émergence d’une solution véritablement européenne (Voir notamment les critiques à peine voilées au niveau de la Banque Centrale Européenne à l’occasion d’une conférence qui s’est tenue à Paris en septembre 2018).

6 S’agissant de Directives qui ont évolué mais dont les textes sur le secret professionnel sont pour l’essentiel inchangés.

7 par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.